مطالعه تطبيقي چگونگي رفع تعارض اصل تسليط با قاعده لاضرر مقدمه: از آنجايي كه قوام جوامع انساني به اجراي عدالت در ميان افراد جامعه بستگي دارد، در عالم تكوين، حس عدالتخواهي و گرايش به حق به عنوان يك موهبت الهي در نهاد بشر به وديعه گذاشته شده است. از ابتداييترين ادوار تاريخي، افكار عمومي و بالاخص متفكرين هر قوم تلاش داشتهاند، عادلانهترين موازين قضايي را براي رفع خصومت بين افراد كشف و ارايه دهند. در اين راستا، مكاتبي كه ريشه در باورهاي مذهبي مردم داشتهاند، به دليل اعتقاد به ماوراءالطبيعه و وقوف كامل به تبعات دنيوي و اخروي ظلم، وسواس بيشتري از خود نشان دادهاند و لزوماً به دليل دسترسي داشتن به منابع وحي، دقيقترين نظرات را ابراز كردهاند. تلاش حقوقدانان و فقهاي اسلامي در اين زمينه بسيار چشمگير بوده و محصول اين تلاشها، قواعد فقهي متعددي است كه به عنوان وسيله سنجش حق در مقام رفع خصومت به جامعه بشري عرضه گرديده است و اين مقاله درصدد بحث تطبيقي يكي از اين قواعد است. اصل تسليط: به معناي «استفاده از حق، بهرنحوي كه صاحب حق مقتضي بداند» از اصول مسلم در همه سيستمهاي حقوقي است. قديميترين متن حقوقي در اين زمينه مربوط به حقوق رم است كه الهامبخش قانونگزار فرانسه در پذيرش اين اصل بوده و كشورهايي كه حقوق خود را از حقوق فرانسه اقتباس كردهاند، نيز اين قاعده را در سيستم حقوقي خود وارد كردهاند. فقها و حقوقدانان اسلامي نيز با تمسك به حديث نبوي «الناس مسلطون علي اموالهم» اصل تسليط را از اصول مسلم حقوق اسلامي ميدانند و در آراء محاكم كشورهايي هم كه داراي سيستم حقوقي كامن لو ميباشند اين اصل مورد لحاظ قرار ميگيرد. از آنجايي كه طبق اصل تسليط، مالك ميتواند در مايملك خود همه گونه تصرف بعمل آورد بدون آنكه كسي بتواند مزاحمتي براي وي ايجاد كند، بنابراين برخورد و تعارض چنين قاعدهاي با قاعده «لاضرر» امري طبيعي است، زيرا قاعده لاضرر به منظور محدود كردن اقتدارات و اختيارات ناشي از قاعده تسليط مقرر گرديده است. مبناي قاعده لاضرر اين قاعده مستند به كتاب و سنت است و با وجودي كه در قرآن مجيد آياتي وجود دارد كه با تصريح به واژه ضرر و مشتقاتش در موارد خاصي حاوي معناي علمي است كه لاضرر را به صورت يك قاعده تثبيت ميكند ليكن به نظر مرحوم نائيني عمدهترين دليل براي قاعده لاضرر، جمله نبوي در ذيل قضيه سمره بن جندب است كه به دو عبارت ذيل نقش شده است: ـ انك رجل مضار، و لاضرر و لاضرار علي مومن ـ اذهب فاقلعها و ارم بها وجهه فانه لاضرر و لاضرار معناي ضرر و ضرار اهل لغت و ادب براي ضرر معاني مختلفي ذكر كردهاند: صاحب قاموس «ضرر» را ضد نفع معنا كرده است و در مجمعالبحرين ضرر به «نقص در حق» معنا شده است و بالاخره در مصباح المنير ضرر به معناي عمل مكروه نسبت به يك شخص و يا نقص در اعيان معنا شده است. اختلاف نظر بين اهل لغت ناشي از استعمال اين كلمه در معاني مختلف است ولي در مجموع ميتوان گفت كاربرد كلمه «ضرر» در مورد نفس و مال شايعتر بوده، ليكن استعمال آن به معناي خسارت معنوي رايج نيست. ذكر اين نكته ضروري است كه در قانون مسووليت مدني ايران، ضرر در مورد خسارت معنوي هم استعمال شده است. ضرار ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله و مبين ايراد ضرر متقابل است. در نهايه ابن اثير براي ضرار چهار معناي مختلف دكر شده است: از بررسي موارد استعمال «ضرر» و «ضرار» در آيات قرآني و احاديث، چنين استنباط ميگردد كه كلمه «ضرر» مفيد اضرار مادي و نفسي بوده در حالي كه كلمه «ضرار» معناي تضييق و حرج و سختي را افاده ميكند. تعارض قاعده تسليط و لاضرر همان گونه كه پيشتر نيز بيان گرديد، حقوقدانان اسلامي در مقام رفع تعارض بين اين دو قاعده حقوقي، نظرات متفاوتي ابراز داشتهاند. فقهاي شافعي و حنفي قايل به اطلاق تسليط بوده و مآلاً در مقام رفع تعارض، اصل تسليط را مقدم بر اصل لاضرر ميدانند. اين دسته از فقها: مباني نظر خود را با «جواز الشرع ينافي الضمان» توجيه ميكنند. دسته ديگر از فقهاي بين موردي كه صاحب حق با سوءاستفاده از حق تسليط خود زياني را متوجه ديگري ميسازد و ساير موارد، قائل به تفكيك گرديدهاند و بالاخره پارهاي از طرفداران منع سوءاستفاده از حق تسليط، مبناي نظر خود را به نتيجه حاصل از اعمال حق، مربوط كردهاند، با اين توضيح كه چنانچه نتيجه حاصله از اعمال حق صاحب حق، به صورت ضرر فاحش تجلي كند، بدون توجه به نيت عامل، اعمال حق تسليط را ممنوع دانستهاند. از سوي ديگر بعضي ديگر از فقها، نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط را بدون توجه به زيان حاصله از آن، بر نيت عامل مبتني ساختهاند كه ذيلاً به تفصيل هر يك از اين نظرات فقهي و حقوقي ميپردازيم. نظريه اطلاق حق تسليط يا تقدم قاعده تسليط بر لاضرر پيروان اين نظريه با تمسك به اطلاق قاعده تسليط، حق را به طور مطلق بدون آنكه مقيد به قيد يا محدود به حدودي باشد نافذ ميدانند. ابوحنيفه، شافعي و احمدبن حنبل و داود ظاهري حسب مورد در دعاوي مربوط به همجواري، اين اصل را در رفع خصومت ميان اصحاب دعوي اعمال كردهاند، ابوحنيفه ميگويد: «نميتوان متعرض كسي كه در ملك خود تصرفاتي ميكند شد، ولو اينكه تصرفات وي سبب ضرر همسايه گردد». حكايت شده است شخصي كه از حفر چاهي در ملك همسايه، متضرر شده بود، از اين اقدام همسايه به ابوحنيفه شكايت كرد. ابوحنيفه به استناد اطلاق حق تسليط، شكايت او را رد كرد، ليكن شاكي را ارشاد كرد تا او هم در نزديكي چاه همسايهاش چاهي حفر كند. با وجودي كه طرفين موجب اضرار يكديگر شدند، ليكن ابوحنيفه هيچ يك را از عمل خود نهي نكرد، زيرا به اعتقاد وي هريك شرعاً مجاز به انجام تصرفات در ملك خود بودند. محمدبن ادريس شافعي در كتام «الُاّم» در دفاع از اين نظر، چنين اظهارنظر كرده است: «به هيچ كس نميتوان آنچه را كه بر او واجب نيست تحميل كرد، زيرا هركس در ملك خود مجاز به انواع تصرفات بوده ولو عمل وي بر ضرر خود و يا شخص ديگر باشد». ابن حزم ظاهري به نقل از استاد خود ابن سليمان ظاهري و ابوحنيفه و شافعي در اين رابطه چنين اظهارنظر كرده است: «هيچضرري بالاتر از اين نيست كه به مراعات حق ديگري، مانع تصرفات مالك در ملك خود شوند. زيرا منع صاحب حق از اعمال حق، ضرر است. بنابراين هر كس مجاز است در ديوار ملكي خود هرچند روزنه كه بخواهد به ملك ديگري باز كند و متقابلاً متضرر از اين اقدام مالك نيز، ميتواند در ملك خود، جلو آنها را مسدود كند.» اين فقيه در مورد ديگري چنين فتوا داده است: «هر كس حق دارد بناي خود را تا هر ارتفاعي كه بخواهد، بالا ببرد ولو اينكه مانع رسيدن هوا و تابش آفتاب به ملك همسايه شود. زيرا نميتوان مانع اعمال حق مباح و مجاز افراد گرديد. چه، دليلي بر منع وجود دارد.» از فقهاي شيعه شيخ طوسي طرفدار اين نظريه است. وي در كتاب مبسوط در باب احياء اراضي موات فرموده است: «اگر مالكي در ملك خود چاهي حفر كرده باشد، همسايه او نيز ميتواند در ملك خود نزديك چاه همسايه، چاه ديگري حفر كند، هرچند چاه دوم باعث كاهش آب چاه اول شود.» محقق ثاني در كتاب جامع المقاصد كه شرح كتاب قواعد علامه است، در مساله افروختن آتش در ملك خود چنين اظهارنظر كرده است: «مالك ميتواند در ملك خود انواع تصرفات را كرده گرچه اين اقدام وي باعث تعدي به غير باشد.» ابن ادريس نيز در كتاب سرائر درباب «حريم حقوق» به قاعده الناس مسلطون علي اموالهم تمسك كرده، تصرف مالك را در ملك خود، خواه ضرري باشد يا غيرضرري، جايز دانسته است. نظريه اين دسته از فقها و حقوقدانان اسلامي، به نظريه حقوق فردي كه در قرن شانزدهم، فرانسويان مبتكر آن بودند، شباهت دارد. زيرا در مكتب حقوق فردي نيز، آزادي افراد به عنوان يك پارامتر ثابت در روابط حقوقي ملحوظ ميگردد. علت اينكه در قانون مدني فرانسه برعكس ساير كشورها بحثي پيرامون سوءاستفاده از حق، ديده نميشود همين نكته است. ريشه اين تفكر در افكار حقوقدانان فرانسه به قدري عميق است كه حتي در رويه قضايي اين كشور نيز سوءاستفاده از حق نتوانسته است جايي براي خود باز كند تا جايي كه پلانيول استاد حقوق فرانسوي گفته است: «حق منتهي ميشود به جايي كه سوءاستفاده از حق شروع ميشود. زيرا اين دو با هم جمع نميشوند و اساساً ممكن نيست عملي در آن واحد هم موافق و هم مخالف حق باشد.» در سيستم حقوقي كامن لو بالاخص حقوق كشورهاي انگليس و امريكا، نظريه حقوق فردي تقويت شده است. در رويه قضايي اين كشورها عملي كه قانوناً مشروع باشد، ضمانآور نيست و هرچند نتيجه سوء از آن ناشي گردد، نميتوان صاحب حق را از اعمال حق خود منع كرد. به عبارت ديگر در حقوق اين دو كشور بايد دايره اعمال حق را با قانون سنجيد، چنانچه حق در محدوده قانوني خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال كننده حق نميشود، اعم از اينكه نيت متعدي، اضرار به غير باشد يا نه. پيروان نظريه اطلاق حق تسليط، بين «تصرفات فعلي غيرمباح» و تصرفاتي كه در حدود قوانين اعمال گردد، قايل به تفكيك گرديدهاند. به عبارت ديگر، هرچند طبق اين نظريه، اعمال حق بدون هيچ گونه قيد و شرطي موجب ضمان نميگردد، ليكن اين اطلاق مواردي را كه تصرفات مالك طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات غيرمباح شمرده شده باشد، شامل نميگردد. فقها تصرفات غيرمباح را به تصرفاتي كه موجب آزار ديگران باشد، تعريف كردهاند، هرچند معناي دقيق اين اصطلاح را به دشواري ميتوان تبيين كرد، ليكن از مصاديقي كه حقوقدانان براي آن برشمردهاند، چنين استنباط ميگردد كه: «آزار به آن قسم از نتايج اعمالي اطلاق ميگردد كه منشاء سلب آسايش شده و براي سلامتي مضر باشد. بنابراين اقدام كسي كه دود بخاري يا كارخانه او، هواي اطراف را آلوده كرده و در تنفس هواي سالم همسايگان اختلال ايجاد ميكند و يا كارخانهاي كه گردش ماشينآلات آن، صداي گوشخراشي از خود توليد كرده و باعث اذيت اهالي خانههاي همجوار ميگردد، از مصاديق «آزار» تلقي ميگردد كه نظريه اطلاق حق تسليط منصرف از آن ميباشد. ابن حزم كه از طرفداران جدي آزادي استفاده از حق ميباشد، معتقد است: «هيچ كس در تصرفات مالكانهاش در ملك خود، حق ندارد با متصاعد كردن دود، همسايه خود را آزار دهد.» بنابراين اطلاق حق تسليط تا جايي است كه زيان جسماني براي افراد حاصل نگردد و اين قاعده در برخورد با آسايش و سلامت افراد كليت و اطلاق خود را از دست ميدهد. نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط همان گونه كه در بررسي نظريه اطلاق حق تسليط ديديم، پيروان اين نظريه مواردي را كه طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات «غيرمباح» شمرده ميشود، از دايره اطلاق حق تسليط خارج كرده و در مقام حل تعارض بين «قاعده تسليط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمردهاند. از آنجا كه فقها و حقوقدانان تصرفات «غيرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسايل همجواري مورد بحث قرار ميدهند، بنابراين استثنائاتي را كه بر نظريه اطلاق حق تسليط وارد شده است، بايد از اين زاويه بررسي كرد. در ميان اعراب قبل از اسلام، رعايت حسن همجواري ريشههاي عميق سنتي داشته است، به طوري كه همسايگي را نوعي عقد ميدانستهاند كه به موجب آن همسايگان قديم ملزم و متعهد به حمايت از همسايه جديد ميگرديدند. تاكيد دين اسلام به ضرورت رعايت حال همسايه در آيات و احاديث حقوق همسايگي را قوت و اعتبار بيشتري بخشيد تا جايي كه بعضي از مذاهب براي همسايه قايل به حقوقي گرديدهاند كه از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است. «منع ضرر فاحش» به همسايه خود منشاء پيدايش نظريه جديدي در باب تعارض قاعده تسليط و لاضرر شده است كه به نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط معروف شده است و مباني آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنفعه» مبتني است. به موجب اين نظريه، اطلاق حق تسليط بدين معنا نيست كه صاحب حق بدون توجه به ميزان آثار زيانبار ناشي از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسليط باشد. به عبارت ديگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسليط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بيش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسليط ساقط ميگردد. پيش از هر چيز بايد ديد «مفسده» چيست و «منفعت» كدام است؟ بدون شك عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالك منجر به عدم النفع همسايه گردد، مورد از مصاديق سوءاستفاده از حق نخواهد بود. در مذهب مالكي و حنفي، مفسده به زيان فاحش تعبير شده است و زيان فاحش را به: «كل مايمنع الحوائج الاصليه» معنا كردهاند. بنابراين ضابطه فاحش بودن زيان، ميزان وابستگي انسان به موضوع ضرر است كه موارد زير را فقهاي مذاهب فوق، از مصاديق زيان فاحش دانستهاند: كليه مثالهاي فوق، مبتني بر نياز حياتي انسان به مسايل مورد اضرار است. انهدام بنا، نياز مسكوني شخص را به خانهاش مورد تهديد قرار ميدهد و تصرفاتي كه به كلي موجب جلوگيري از ورود نور و هوا به خانه همسايه ميگردد نياز زيستي او را به اين مواد حياتي مختل ميسازد و بالاخره توليد صداهاي آزاردهنده، آسايشي را كه زندگي بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از ديگران سلب ميكند. بنابراين ضابطهاي كه براي تشخيص زيان فاحش از ضررهاي غيرفاحش توسط فقهاي اين مذاهب ارايه شده است، به اندازه كافي گويا بوده و نياز به تعبير و تفسير بيشتري ندارد. نتيجه آنكه چنانچه تصرفات مالك موجب تفويت منافعي از غير گردد كه جزو نيازهاي اصلي انسان نوعي نباشد مانند موردي كه مالك با احداث ديواري مرتفع در ملك خود، مانع مرئي و منظر همسايه ميگردد، چون استفاده از مرئي جزو حوائج اصلي انسان شمرده نميشود، اقدام چنين مالكي به عنوان منشاء يك ضرر فاحش تلقي نميگردد. در تكميل بيان اين نظر، ذكر اين نكته ضروري است كه اعمال قاعده «دراء المفاسد اولي من جلب المنافع» تنها در موردي مصداق پيدا ميكند كه زيان حاصل از اعمال حق تسليط، بيش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتي در صورت تساوي آثار زيانبار تصرفات مالك و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دليلي بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسليط باقي نميماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسليط مالك قابل اعمال است. نتيجه حاصل از بحث فوق، اين است كه طبق نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط، قاعده «الجوا الشرعي، ينافي الضمان»، كه مبناي نظريه اطلاق حق تسليط ميباشد، به صورت زير درميآيد: «الجواز الشرعي ينافي الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش». نظريه منع استفاده از حق تسليط با قصد اضرار همان گونه كه در بررسيهاي نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط بيان گرديد، آثار زيانبار ناشي از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وي تنها ضابطه تشخيص حق تسليط مشروع از نوع غيرمشروع آن است. به عبارت ديگر چنانچه صاحب حق حتي با قصد اضرار بغير در ملك خود تصرفاتي بنمايد كه منشاء ضرر براي ديگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زيان وارده به معنايي كه قبلاً توضيح داده شده، ميتوان مانع استفاده از اعمال حق وي گرديد. ليكن يكي از فقهاي قرن هشتم هجري به نام ابواسحاق شاطي در كتاب «موافقات في اصول الشريعه» تحقيقي در رابطه با تعارض اصل تسليط و لاضرر ارائه داده است كه باب جديدي را در زمينه سوءاستفاده از حق تسليط باز كرده است. ابواسحاق شاطي تصرفات صاحب حق را در ملك خود از چهار حالت خارج ندانسته است: حالت اول: مواردي كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و مستلزم اضرار بغير نيز نميباشد. بديهي است در چنين حالتي اساساً بحث پيرامون تعارض اصل تسليط و قاعده لاضرر موضوعيت نخواهد داشت. حالت دوم: مواردي است كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و با وجودي كه صاحب حق نيز قصد اضرار بغير ندارد، معالوصف تصرفات وي منشاء آثار زيانبار براي ديگران ميگردد. در اين حالت دو فرض متصور است: حالت سوم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق در ملك خود، داراي مجوز شرعي ميباشد، ليكن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غير تصرفات مزبور را اعمال ميكند، در اين حالت با توجه به دو حديث «الاعمال بالنيات» و «انما لكل امرء مانوي» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دليل اقتران آن با قصد اضرار به غير كه در شرع نهي گرديده است، به «عمل غيرمباح» تبديل ميگردد. حالت چهارم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح ميباشد، ليكن مالك تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصي و اضرار به غير اعمال ميكند. در اين حالت بايد قايل به تفصيل شد، چنانچه امكان تحصيل منفعتي كه مالك تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال ميكند به طريق ديگر وجود داشته باشد، در اينصورت چون به نظر ميرسد انگيزه مالك در انتخاب روش تحصيل منفعت عمدتاً اضرار بغير بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسليط وي جلوگيري ميشود و مالك بايد روش ديگري را براي تحصيل منفعت خود انتخاب كند، اما در صورتي كه روش ديگري براي جلب منفعت براي مالك غير از آنچه انتخاب كرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نميتوان مانع اعمال حق تسليط وي گرديد. خلاصه آنكه طبق نظريه شاطي، هيچ مالكي حق ندارد، حقوق قانوني خود را صرفاً به قصد اضرار به غير اعمال كند. نظر شاطي كاملاً بر نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار كه در سيستمهاي حقوقي جديد مطرح گرديده، منطبق است. پيروان اين نظريه با طرفداران نظريه منع سوءاستفاده از حق از دو جهت با هم وحدت نظر دارند كه: اولاً: حق تسليط بايد محدود باشد. ثانياً: از حق تسليط نبايد سوءاستفاده شود. ليكن تفاوت ديدگاههاي آنها، در تعريف «سوءاستفاده» است. پيروان نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار، ولو اينكه تصرفات منشاء زيان فاحش براي ديگران نباشد، در صورت توام بودن آن با قصد اضرار با هر درجه از زيان ناشي از آن، اقدامات مالك را غيرمباح و مآلاً ضمانآور ميدانند. بنابراين در اين نظريه قصد اضرار، تنها حد فاصل بين فعل مباح و غيرمباح يعني ممنوع ميباشد. بنابراين كسي كه در ملك خود براي جلوگيري از ورود دزد به منزلش و يا جلوگيري از اشراف خانههاي همجوار به داخل ملك خود، اقدام به احداث ديوار بلندي ميكند، لكن اين عمل وي نتيجتاً مانع تابش نور آفتاب به خانه همسايه ميگردد، در اين صورت به علت فقدان قصد اضرار، تصرفات مالك موجب ضمان نميگردد. نظر فقهاي اماميه براي تكميل بحث، ذكر اين نكته ضروري است كه بين نظر مشهور فقهاي اماميه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسليط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمي كه قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسليط مقدم ميداند، ميتوان گفت ساير فقها تقريباً همان تفصيل را كه حقوقدانان اهل تسنن در اين زمينه بيان داشتهاند، پذيرفتهاند. به عقيده مشهور فقها، تصرفات مالك در مايملك خود از سه حال خارج نيست: الف) براي دفع ضرر ب) براي جلب نفع ج) تصرفاتي كه غايت عقلاني (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نيست. در حالت اول بنابر عموم قاعده تسليط، اين نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غيرهم باشد، جايز دانسته و موجب ضمان نميدانند. زيرا قاعده لاضرر الزام مالك را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غير، نفي ميكند. در حالت دوم، منع مالك را از انتفاع، امري ضرري دانسته و تحمل اين ضرر را براي دفع ضرر غير، واجب نميدانند، بديهي است اين حكم ناظر به مواردي است كه دو ضرر مساوي باشند ولي در صورت عدم تساوي، مقتضاي قاعده، نفي حكم اكثر است. در حالت سوم چون منع مالك از تصرف در مال خود موجب ضرر نميگردد، ليكن اقدام وي منشاء ضرر براي ديگري است، از سوي ديگر به دليل غيرعقلاني بودن تصرفاتش، سوءنيت وي در اضرار به ديگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسليط مقدم ميدانند. با بررسي نظر فقهاي شيعه، ملاحظه ميگردد كه عنصر سوءنيت در اعمال حق تسليط مورد توجه فقهاي اماميه نيز بوده است و از اين جهت نظر فقهاي ما به نظر ابواسحاق شاطي شباهت بيشتري دارد. مطالعه تطبيقي نظريه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غير جز در حقوق انگليس و امريكا تقرياً در همه سيستمهاي حقوقي دنيا مورد پذيرش قرار گرفته است. در ماده ۲ قانون مدني تركيه كه از ماده ۲ قانون مدني سوئيس اقتباس شده است، ميخوانيم كه: «هر شهروند ميبايست حقوق مكتسبه خود را براساس حسن نيت اعمال كند. سوءاستفاده از حق، مورد حمايت قانون قرار نخواهد گرفت.» و طبق ماده ۲۳۶ قانون مدني آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتني بر قصد اضرار به غير باشد، جايز نيست.» و در قانون ۱۹۲۳ اتحاد جماهير شوروي چنين آمده است: «حقوق مدني افراد جز در مواردي كه اعمال آنها مغاير با منافع اقتصادي و اجتماعي جامعه باشد، مور حمايت قانون است.» در سيستمهاي حقوقي ديگر كه منع استفاده از حق، به قصد اضرار غير مستقلاً مورد تصريح قرارد نگرفته است، اين تئوري به صورت پراكنده در مباحث مختلف حقوقي مورد عنايت قانونگزاران واقع شده است. از باب نمونه به موجب ماده ۲۴۸ قانون مدني لبنان، چنانچه هر يك از طرفين عقد خياري كه حق فسخ يك جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف ديگر اقدام به فسخ عقد كند، بايد خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نيز طبق ماده ۸۲۲ همان قانون در صورتي كه وكيل با موكل بدون جهت و در غير موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وكالت، آن را فسخ نمايند، طرف ديگر ميتواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زيان كند. و اما در حقوق ايران با وجوي كه قانونگزاران ايران، در موارد متعدد حق تسليط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احكام پيشبيني شده در موارد ۶۵، ۱۱۴، ۱۲۲، ۱۳۲، ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۵۹، ۵۹۱، ۵۹۲، ۵۹۴، ۶۰۰، ۸۳۳ و ۱۱۳۰ قانون مدني مويد اين معناست ليكن در پارهاي موارد بر حق تسليط صاحب حق اصرار ورزيده است، به طوري كه امكان سوءاستفاده از اين را با سوءنيت محتمل ساخته است. ماده ۱۲۰ قانون مدني مثال بارز اين مور است. ماده ۱۲۰ قانون مدني: «اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سر تيري بگذارد يا روي آن بنا كند، هر وقت بخواهد ميتواند از اذن خود رجوع كند، مگر اينكه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده باشد.» بنابراين ميتوان گفت كه واضعين قانون مدني ما در رابطه با چگونگي حل تعارض بين اصل تسليط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبودهاند و از يك سيستم فكري منسجم تبعيت نكردهاند. نتيجه آنكه عنصر سوءنيت كه در ساير سيستمهاي حقوقي عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسليط آنان به شمار ميآورد، در حقوق مدني ايران، ناشناخته باقيمانده است. به نطر ميرسد براي پر كردن اين خلاء قانوني، دادگاهها ميتوانند از اصل ۴۰ قانون اساسي كه سوء استفاده از حق را ممنوع كرده است استفاده كنند. استناد به اين اصل در بسياري از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتيازات قانوني آنان خواهد شد. از باب مثال حتي ميتوان از اين اصل حق طلاق موضوع ماده ۱۱۳۱ را نيز محدود كرد. زيرا هرچند چنين حقي به دليل ايقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هيچ مردي نميتواند با سوءاستفاده از آن، اين حق را وسيلهاي براي هوسراني و تجديد فراشهاي پيدرپي خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههاي خانواده كمترين اثري از تلفيق اصل چهل قانون اساسي با ماده ۱۱۳۱ قانون مدني ديده نميشود. به همين دليل اكثر درخواستهاي طلاق كه از طرف شوهران طرح ميشود، منجر به صدور اجازه طلاق ميگردد ۱. مجازات بر ضرري كه از جانب ديگري، به انسان ميرسد. ۲. ضرر رساندن متقابل دو نفر به يكديگر. ۳. ضرر رساندن به ديگري بدون آنكه نفعي از آن عايد خود شخص گردد. ۴. ضرار به معناي ضرر كه در اين معنا، هر دو كلمه داراي معناي واحدي هستند. صاحب قاموس علاوه بر معاني فوق، معناي ديگري نيز براي «ضرار» ذكر كرده است و آن را معادل ضيق و حرج دانسته است. ۱. امتناع از دادن غذا و آب به شخصي كه شديداً به آنها احتياج دارد، در حالي كه مالك اين مواد به هنگام سوال شخص نيازمند، نياز آني به آب و غذا نداشته باشد. در اين مورد چنين استدلال ميشود كه شخص مضطر در لحظه احتياج، استحقاق بيشتري به آب و غذاي موجود دارد و شرعاً ميتواند از باب صيانت ذات حتي با توسل به زور آن را از صاحب اصلي مال بگيرد. بنابراين چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذاي مورد نياز شخص مضطر به وي امتناع ورزد و به اين ترتيب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وي خواهد بود. ۲. هر اقدامي كه به استحكام بناي متعلق به غير زيان وارد كند، و يا در درازمدت موجب آن گردد. ۳. تصرفاتي كه منجر به متصاعد گرديدن دود يا ايجاد صداهاي ناهنجار و باعث سلب آسايش ديگران شود. ۴. تصرفاتي كه ورود نور و هوا را كلاً به خانه همسايه مانع گردد. ۱. چنانچه زيان ناشي از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومي داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالك از تصرفات زيانبار خود منع ميگردد. ۲. در صورتي كه زيان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معيني بوده و بازداشتن مالك از تصرفات خود منشاء ضرر و زياني براي شخص وي نباشد، در اين صورت نيز به قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنافع» تصرفات وي فاقد جواز شرعي خواهد بود.

نظرات شما عزیزان: