نگاهي تطبيقي به جبران(خسارت تأخير تأديه) در فقه و حقوق مقدمه از جمله موضوعات فقهي ـ حقوقي كه بسيار مورد توجه بوده و بحث در مورد آن, امروزه اهميت چنداني يافته است, اين است كه هر كس به امري تعهد كند و تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد, چنانچه در نتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود, متعهد بايد خسارات ناشي از تأخير را جبران كند. اگر اين تعهد وجه رايج باشد, قانون گذار اصطلاح (خسارت تأخير تأديه) را مطرح كرده و آن را تابع شرايط خاصي قرار داده است. مسئله (خسارت تأخير تأديه) از موضوعاتي است كه در عرصه فقه و حقوق مطرح بوده و به لحاظ پيدايي تحولات فراوان, موضع گيري هاي قانوني را از سوي مراجع فقهي و قانوني با خود به همراه داشته است. از يك طرف, تأمين نظم اقتصادي در دنياي كنوني, بدون در نظر گرفتن جريمه تأخير, بسيار دشوار است و از طرف ديگر, شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقي مزبور و لزوم تطابق مقررات قانوني با احكام شرع مقدس بر اساس اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران, كاوش هر چه بيشتر در اطراف موضوع ياد شده را مي طلبد. نويسنده در اين مقاله سعي دارد كه به ابعاد فقهي و حقوقي خسارت تأخير تأديه بپردازد و راهگشاي تحقيقي براي ورود صاحب نظران و انديشمندان به اين عرصه شود. خسارت تأخير تأديه همان گونه كه ذكر شد, اگر كسي تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود, متعهد بايد خسارات ناشي از تأخير راجبران كند كه اگر تعهد مذكور وجه رايج باشد, آن را در اصطلاح (خسارت تأخير تأديه ) مي گويند. در زبان حقوق دانان نيز واژه (خسارت تأخير تأديه) در مواردي به كار مي رود كه موضوع تعهد, پرداخت وجه نقد رايج كشور باشد و اگر موضوع, تحويل كالا و خدمات يا پرداخت وجه نقد غير رايج در كشور, مثل ارزهاي بيگانه باشد, عنوان (خسارت ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد), را به كار مي برند. بنابراين در نوشتار حاضر, مقصود از خسارت تأخير تأديه, موردي است كه مربوط به پرداخت وجه نقد رايج باشد. قانون گذار خسارت تأخير تأديه را تابع شرايط خاصي قرار داده و در سه مرحله, سير تحول حقوقي آن را ذكر و بررسي كرده است: الف) خسارت تأخير تأديه در مقرّرات قبل از انقلاب; ب) خسارت تأخير تأديه در سال هاي بعد از انقلاب; ج) خسارت تأخير تأديه در قانون آيين دادرسي جديد. الف) خسارت تأخير تأديه در مقررات قبل از انقلاب در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخير تأديه يا خسارت ديركرد اختصاص داشت و شرايط مطالبه و ميزان خسارت تأخير تأديه را بيان مي كرد. علاوه بر موارد فوق, در ماده 34 قانون ثبت, مواد 36 و 37 آيين نامه اجرايي ثبت, ماده 11 قانون صدور چك مصوب 1355 و ماده 304 قانون تجارت و برخي مواد ديگر, خسارت تأخير تأديه بيان شده بود. مقررات آيين دادرسي مصوب 1318 ويژگي هايي به شرح ذيل براي خسارت تأخير تأديه مقرر ساخته بود كه آن را از ديگر خسارات قراردادي متمايز مي ساخت: 1. تقاضاي خسارت تأخير تأديه از زماني ممكن است كه پرداخت به طور رسمي و از طريق ارسال اظهارنامه يا اقامه دعوا مطالبه شود; هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد1. البته قانون گذار در جاهاي ديگر, امور ديگر نظير ارائه چك به بانك را مطالبه رسمي تلقي كرده بود2. 2. ورود ضرر ناشي از تأخير تأديه مفروض است و لازم نيست طلبكار ورود آن را به خويش ثابت كند3. 3. مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده براي يك سال است; هر چند مقدار خسارتي كه در واقع به طلبكار وارد شده, بيشتر يا كمتر از اين مقدار باشد4. 4. تقاضاي مطالبه خسارت تأخير تأديه, علاوه بر خسارت ناشي از عدم پرداخت اصل بدهي, امكان پذير نيست5. ب) خسارت تأخير تأديه در سال هاي پس از انقلاب بعد از انقلاب اسلامي, شوراي نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسي, مطالبه خسارت عدم تأديه راغير شرعي و مقرراتي را كه مطالبه اين خسارات را تجويز مي كرد, به طور كلي باطل اعلام كرد. در ادامه, برخي از اين نظريات ذكر مي شود: 1. در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شوراي اسلامي, ماده واحده بخشودگي 9 درصد ديركرد عوارض نوسازي تصويب شد كه درذيل لايحه مزبور آمده بود: شهرداري ها مكلف اند پس از پايان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذكور, نسبت به استيفاي مطالبات خود اقدام نمايند. شوراي نگهبان در نظريه خود عنوان كرد كه: ذيل ماده واحده كه شهرداري ها را مكلّف ساخته است پس از انقضاي مهلت جريمه را دريافت نمايد, از لحاظ شرعي به تأييد اكثريت فقهاي شوراي نگهبان نرسيد.6 2. در مورد اخذ بهره از غير مسلمانان, شوراي نگهبان به شرح زير اظهار نظر كرد كه ضمناً موضوع مطالبه خسارت تأخير تأديه از غير مسلمانان را نيز بيان مي كند: اكثريت سهامداران غير مسلمان شركت هاي خارجي مجوز دريافت بهره از سايرين نمي شود; چنان كه دريافت جريمه نيز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد, از مسلمان و غير مسلمان از اقليت هاي رسمي ساكن ايران جايز نمي باشد7. 3. شوراي نگهبان در پاسخ به نامه شوراي عالي قضايي بيان مي دارد: مطالبه مازاد بر بدهي بدهكار به عنوان خسارت تأخير تأديه چنانچه امام خميني(ره) نيز صريحاً به اين عبارت: (آنچه به حساب ديركرد تأديه بدهي گرفته مي شود, ربا و حرام است), اعلام نمودند, جايز نيست و احكام صادره بر اين مبنا شرعي نمي باشد. بنابراين مواد 719 و 723 قانون آيين دادرسي حقوقي و ساير موادي كه به طور متفرق احتمالاً در قوانين در اين رابطه موجود است, خلاف شرع انور است و قابل اجرا نيست8. 4. شوراي نگهبان در تأييد مطلب بند فوق مجدداً در تاريخ 14/ 10/ 1367 به شرح زير اظهار نظر مي دارد: با اين كه نيازي به اظهار نظر مجدد نيست و تمام مواد و تبصره هاي موجود در قوانين و آيين نامه ها و مقرراتي كه اجازه اخذ مبلغي را به عنوان خسارت و تأخير تأديه مي دهد (كه حقيقت آن اخذ مازاد بر بدهي بدهكار است), باطل است, مع ذلك به لحاظ اين كه بعض مقامات ثبتي هنوز هم ترديد دارند, فلذا نظر شوراي نگهبان به شرح زير اعلام مي شود: آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهكار را به عنوان خسارت تأخير تأديه شمرده است,خلاف موازين شرع و باطل اعلام مي شود. لازم به تذكر است كه تأخير اداي دين حال پس از مطالبه طلبكار براي شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزير است.9 در تمام اين نظريات, خسارت تأخير تأديه ربا تلقي شده كه در شرع اخذ و اعطاي آن حرام است. ربا تلقي كردن خسارت تأخير تأديه, مشكلاتي را براي مردم, ادارات و سازمان هاي دولتي به وجود آورد.بانك ها از اولين دستگاه هاي دولتي بودند كه در برابر اين نظريه به سرعت عكس العمل نشان دادند. از آن جا كه بسياري از وام گيرندگان در پرداخت قسط هاي خود تأخير مي كنند, عدم اخذ خسارت تأخير تأديه در واقع محروميت بانك ها از مبالغ هنگفتي بود كه به عنوان خسارت ديركرد از وام گيرندگان دريافت مي كردند. بانك مركزي براي پيدا كردن راه حل مقبول, مذاكراتي را با شوراي نگهبان آغاز كرد. نتيجه اين مذاكرات به اين امر منتهي شد كه بانك ها مي توانند در قراردادهاي خود شرط كنند كه در صورت تأخير در پرداخت, وجهي به ذمّه متعهد تعلق گيرد. توافق بانك مركزي و شوراي نگهبان در خصوص ذكر اين شرط در قراردادهاي اعطاي تسهيلات از اين قرار بود: در صورت عدم تسويه كامل اصل بدهي ناشي از قرارداد تا سررسيد مقرر به علت تأخير در تأديه بدهي ناشي از اين قرارداد از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل, اصل بدهي مبلغي به ذمه امضا كننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اين رو, وام يا اعتبارگيرنده با امضاي اين قرارداد ملزم و متعهد مي شود تا زمان تسويه كامل اصل بدهي ناشي از اين قرارداد, علاوه بر بدهي تأديه نشده, مبلغي معادل 12 درصد مانده بدهي براي هر سال نسبت به بدهي مذكور بر حسب قرارداد , به بانك پرداخت نمايد10. اين راه حلي كه شوراي نگهبان و بانك مركزي براي مقابله با اين مشكل ابداع كردند, از سه جهت در خور توجه است: 1. اين روش فقط مربوط به آينده مي شد و براي وام هايي كه با چنين شرطي پرداخت نشده بودند, راه حلي ارائه نمي داد. از اين رو, مجمع تشخيص مصلحت نظام با تصويب مصوبه ذيل, به بانك ها اجازه داد تا در مورد وام ها و تسهيلات مالي اعطايي قبل از قانون عمليات بانكي بدون ربا, خسارت تأخير تأديه را مطالبه كنند; هر چند شرط فوق در آنها گنجانده نشده باشد. ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها مقرر مي دارد: كليه وجوه و تسهيلات مالي كه بانك ها تا تاريخ اجراي قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شوراي اسلامي, به اشخاص حقيقي و حقوقي تحت هر عنوان پرداخت نموده اند, اعم از آن كه قراردادي در اين خصوص تنظيم شده يا نشده باشد و مقرر بوده است كه بدهكار در سررسيد معينه تسهيلات مالي و وجوه دريافتني را اعم از اصل و سود و ساير متفرعات مسترد دارد, بر اساس مقررات و شرايط زمان اعطاي اين وجوه و تسهيلات قابل مطالبه و وصول است. كليه محاكم دادگستري و مراجع قضايي و دواير اجرايي ثبت مكلف هستند طبق متفرعات و شرايط زمان اعطاي وجوه و تسهيلات رسيدگي و نسبت به صدور حكم و وصول مطالبات بانك ها اعم از اصل و هزينه ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخير تأديه و غيره) اقدام نمايد.11 با تصويب اين مصوبه مشكل بانك ها از جهت مطالبه خسارات تأخير تأديه حل شد, ولي سؤال اين است كه آيا قانون گذار فقط حامي نهادهاي دولتي است؟ 2. طبق نظر شوراي نگهبان اگر عبارت (جريمه خسارت ناشي از تأخير تأديه) به (مبلغي به ذمه امضا كننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبديل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود, طلبكار مي تواند خسارت ناشي از تأخير تأديه را مطالبه كند. بنابراين دليل غير شرعي بودن مطالبه خسارت تأخير تأديه, اين است كه در قرارداد شرط نشده است. اين تحليل با ربا تلقي كردن خسارت تأخير تأديه منافات دارد; زيرا اگر خسارت تأخير ربا باشد, توافق طرفين ياعدم توافق آنان در مشروعيت آن نقشي ندارد و صرف تغيير كلمات هيچ مجوزي براي آن نخواهد بود. بدين جهت, در توضيح المسائل حضرت امام خميني(ره) آمده است: اگر براي تأخير بدهكاري, طلبكار, چه بانك ها يا غير آن, چيزي از بدهكار بگيرد, حرام است; اگر چه بدهكار راضي به آن شود.12 چنانچه خسارت تأخير تأديه ربا تلقي شود, مسلماً توافق ياعدم توافق طرفين يا رضايت و عدم رضايت آنها در مشروعيت آن نقشي نخواهد داشت, مگر اين كه مبناي عدم مشروعيت خسارت تأخير تأديه, امري غير از ربوي بودن آن باشد . در مجمع المسائل حضرت آيت الله گلپايگاني(ره) در سؤال از جريمه تأخير در پرداخت آمده است: جريمه نيز حرام است, ولي اگر مديون به نحو شرعي در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد كه اگر در موعد مقرر تأخير انداخت, مبلغ معيني مجاناً بدهد, اشكال ندارد.13 به نظر مي رسد كه دليل عدم مشروعيت مطالبه خسارت تأخير تأديه ربوي بودن آن نيست, و الا اگر چنين باشد, بايد بتوان مشكل ربا را با گنجاندن اين شرط كه (مبلغي به ذمه وام گيرنده تعلق خواهد گرفت)حل كرد; مثلاً كسي به ديگري پولي را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط كند كه اگر وام گيرنده خواست سال ديگر آن را برگرداند, 20 درصد به ذمه اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنين قراردادهايي از موارد واضح ربا به حساب مي آيند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از اين فتوا و همچنين نظريه شوراي نگهبان اين است كه خسارت تأخير تأديه ربا نيست, ولي چون در عقد شرط نشده است, نمي توان به ضمانت آن حكم داد. چنانچه اين تغيير را قبول كنيم, آن وقت با شرط كردن در قرارداد مانع از بين مي رود و مطالبه آن مشروعيت مي يابد. بر مبناي اين نظريه, كليه افراد مي توانند در قرارداد خود شرط كنند كه در صورت تأخير در پرداخت, مبلغي به ذمه بدهكار تعلق گيرد و اين اختصاص به بانك ها پيدا نخواهد كرد14. 3. هر چند در شرط مورد توافق بين بانك مركزي و شوراي نگهبان مقدار مالي خسارتي كه به دليل تأخير تأديه به ذمه بدهكار تعلق مي گيرد, 12 درصد تعيين شده است, ولي اصولاً افزايش يا كاهش اين رقم نبايد اشكالي داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانك برمي گردد. امروزه در قراردادهاي نمونه بانك ها از 12 درصد اثري نيست و جاي آن خالي است كه در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهيلات اعطايي به طور يك طرفه به وسيله بانك مشخص مي شود و ضرورتاً به امضاي تقاضا كننده تسهيلات مي رسد كه معمولاً خيلي بيشتر از 12 درصد مقرر در آيين دادرسي 1318 تعيين مي شود.15 همچنين پس از سال ها مخالفت ظاهري با خسارت تأخير تأديه, اولين بار بعد از انقلاب, مجمع تشخيص مصلحت نظام در خصوص چك برگشت شده, مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوي عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه هاي دولتي ـ را به رسميت شناخت. در استفساريه از تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح موادي از قانون چك مصوب 10/ 3/1376, مجمع تشخيص مصلحت نظام به شرح زير اظهار نظر كرده است: منظور از عبارت (كليه خسارات و هزينه هاي وارد شده...) مذكور در تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 10/ 3/1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام, خسارات تأخير تأديه برمبناي نرخ تورم از تاريخ چك تا زمان وصول آن كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران اعلام شده و هزينه دادرسي و حق الوكاله بر اساس تعرفه هاي قانوني است16. در اين استفساريه دو نكته شايان توجه ا ست: نكته اول: براي اولين بار مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوي عموم مردم در مورد چك به رسميت شناخته شده است. به نظر نمي رسد كه مصلحت خاصي ايجاب مي كرده كه مجمع در اين مورد مقررات شرعي را زير پا گذارد و مطالبه خسارت دير كرد را مقرر دارد, بلكه چون عقل سليم و منطق روشن , مطالبه خسارت ديركرد را به خصوص با توجه به نرخ بالاي تورم ايران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه مي دانسته است و مطالبه آن را تجويز كرده است. به عبارت ديگر, مجمع تشخيص مصلحت, تفسير خاص و تلقي شوراي نگهبان از خسارت ديركرد را منافي عموم تلقي كرده است, نه اين كه از احكام اسلامي عدول كرده باشد. نكته دوم: در استفساريه مقدار خسارتي كه قابل مطالبه است, به اندازه نرخ تورم تعيين شده است. اين نكته تحول ديگري است كه براي اولين بار بعد از انقلاب مقدار خسارت ديركرد نظمي يافته و ميزان آن قابل تعيين شده است. البته اين مقدار شناور است و هر سال ممكن است كم يا زياد شود كه با استعلام از بانك مركزي اين مقدار در هر سال معين خواهد شد.17 4. مديون در پرداخت دين تمكن داشته, ولي از پرداخت دين خودداري كرده باشد. بنابراين اگر بدهكار معسر بوده و در پرداخت دين ناتوان باشد, مسئول پرداخت خسارت تأخير تأديه نخواهد بود. 5.در اين ماده پيش بيني نشده است كه طرفين بتوانند خلاف اين مقررات را در خود شرط كنند. فقط در ذيل ماده آمده است كه اگر طرفين به نحو ديگري مصالحه كنند, مصالحه آنان نافذ است. به نظر مي رسد اين از بديهيات حقوق است كه طرفين مي توانند اختلافات خود را از طريق مصالحه حل و فصل كنند و اين اصولاً نياز به تصريح قانون گذار ندارد, مگر اين كه بگويم قانون گذار مي خواسته بيان دارد: (مگر اين كه طرفين خلاف آن را شرط كرده باشند) كه به جاي آن عبارت (مگر اين كه طرفين به نحو ديگري مصالحه نمايند) را به اشتباه آورده است. با توجه به اين كه شوراي نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخير تأديه بانك ها را بر اساس شرط طرفين صحيح تلقي كرد و ذيل ماده 515 آيين دادرسي مدني جديد به صورت عام مطرح كرده است كه (در صورتي كه قرارداد خاصي راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد, برابر قرارداد رفتار خواهد شد), 19 به نظر مي رسد در صورت وجود قرارداد خصوصي بين طرفين راجع به ميزان و نحوه خسارت تأخيرتأديه, خسارت تأخير تأديه بر اساس توافق طرفين بايد تعيين شود. بررسي ماده 522 آيين دادرسي مدني صرف نظر از اشكالات عبارتي و ابهاماتي كه در اين راه وجود دارد, اين ماده از دو جهت قابل بحث است: يكي اين كه ماده مذكور ميزان خسارت تأخير تأديه را به اندازه تغيير فاحش قيمت ها تعيين كرده است و ديگر اين كه تمكن داين را شرط تحقق ايجاد مسئوليت در پرداخت خسارت تأخير تأديه قلمداد كرده است كه در ادامه به بررسي آنها مي پردازيم: الف)مقدار خسارت تأخير تأديه تعيين ميزان خسارت تأخير تأديه به اندازه اي كه شاخص قيمت ها تغيير كرده است, هر چند گامي به جلو محسوب مي شود, ولي كافي نخواهد بود. مسلماً در نتيجه تأخير در پرداخت, طلبكار حداقل به اندازه ميزان كاهش ارزش پول متضرر شده است و اين اولين بار است كه مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان بدين امر بديهي اذعان كرده اند; ولي ميزان خسارت تأخير تأديه به آن محدود نمي شود. توجه به كاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبكاران حداقل تا ميزان اين كاهش مدتي است كه مور نظر مجامع علمي و قانوني قرار گرفته ا ست. در سال 1376 براي اولين بار شوراي نگهبان پذيرفت كه اگر مهريه وجه رايج باشد, مهريه متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تأديه نسبت به سال اجراي عقد, محاسبه و پرداخت خواهد شد.20 بنابراين به نظر نمي رسد كه توجه به كاهش ارزش ريال, الزاماً به خسارت تأخير تأديه مربوط باشد, بلكه بيشتر با مبحث تعديل قرار داد مرتبط است كه اگر كسي تعهد كرده باشد مبلغي را پرداخت كند و شاخص قيمت ها به صورت فاحشي تغيير پيدا كند, متعهد بايد در مقام پرداخت, ارزش روز را در نظر بگيرد; 21 مثلاً در مهريه, زوجه ممكن است قبلاً مهريه را مطالب نكرده و در نتيجه زوج در پرداخت آن تأخيري نداشته باشد, با وجود اين زوج موظف است مهريه را به نرخ روز پرداخت كند. اختصاص خسارت تأخير تأديه به ميزان تورم ممكن است اين تلقي را تقويت كند كه هنوز شوراي نگهبان خسارت تأخير را ربا مي داند; حال آن كه پرداخت وجه رايج به اضافه مبلغ تورم, هر چند كه ظاهراً زايد بر مبلغ اصلي است, ولي در واقع معادل ارزش مبلغ اصلي است, نه زايد بر اصل دين تا منجر به ربا شود. سال هاست كه حقوق دانان بين ربا و خسارت تأخير تأديه قابل به تمايزند و ماهيت خسارت تأخير تأديه را از ربا مجزّا مي دانند.22 در تاريخ 27/ 9/ 1375 رئيس كل دادگستري تهران از رهبر انقلاب استفتا مي كند كه آيا گرفتن خسارت تأخير تأديه شرعيت دارد يا از مصاديق رباست؟ ايشان در پاسخ مي فرمايند: خسارات ناشي ا ز تأخير بدهي, اگر ثابت شود كه مستند به تأخير تأديه است, در ضمان بدهكار است و حكم ربا را ندارد23. اين نظريه كه خسارت تأخير تأديه را از ربح و ربا جدا مي سازد, نظري صحيح و متناسب با نيازهاي عمومي است. مهم ترين فرق بين ربا و خسارت تأخير تأديه اين است كه مبلغ اضافي اعطايي در خسارت (ديركرد), به دليل ضرري است كه به طلبكار وارد آمده است; در حالي كه در ربا مبلغ اضافي ما به ازايي ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطاي دين يا تأجيل در پرداخت آن است. به اضافه اين كه ميزان ربا براي مدت قرارداد مشخص مي شود; در حالي كه خسارت تأخير تأديه, ضررهاي ناشي از عدم دسترسي طلبكار به سرمايه اش را بعد از رسيدن موعد پرداخت پوشش مي دهد. در نتيجه چون خسارت تأخير تأديه ربا محسوب نمي شود, دليلي ندارد كه ميزان آن به اندازه نرخ تعيين شاخص قيمت ها تعيين شود و اصولاً ميزان آن مورد به مورد بايد بررسي و تعيين شود, البته چون تعيين ميزان خسارت وارده ناشي از تأخير در هر مورد, مشكلات فراواني را براي مردم و دستگاه قضايي و مؤسسه هاي دولتي ايجاد مي كند, اين روشي پسنديده و قابل دفاع است كه با در نظر گرفتن نرخ اعطاي تسهيلات مالي و بازار سرمايه, نرخ قانوني خسارت تأخير درصدي بيشتري از نرخ تورم تعيين شود و هر سال با توجه به نرخ تورم كاهش يا افزايش پيدا كند. ب) تمكن داين و امتناع وي از پرداخت قانون گذار مطالبه خسارت تأخير تأديه حتي به اندازه نرخ تورم را به تمكن بدهكار و امتناع وي از پرداخت مشروط كرده است. بنابراين اگر بدهكار معسر باشد و قادر به پرداخت دين خود نباشد, نمي توان از او خسارت تأخير تأديه را مطالبه كرد. دليل روشني براي اين قيد وجود ندارد كه چرا دارا بودن يا دارا نبودن افراد در ايجاد مسئوليت آنها مؤثر است. اگر معتقد باشيم كه خسارت تأخير تأديه در واقع خسارتي است كه در نتيجه محروم شدن طلبكار از سرمايه اش به وجود آمده است, اين سؤال مطرح است كه چرا تمكن بودن يا متمكن نبودن بدهكار در مسئوليت او در نقض قرارداد و تأخير در پرداخت مؤثر ا ست؟ همچنين اگر خسارت تأخير تأديه در واقع تضمين ارزش واقعي دين است كه بر اثر تورم كاهش پيدا كرده است, چرا فقط بايد مديون هاي متمكن بدان ملزم شوند؟ مگر اين كه بگوييم خسارت تأخير تأديه در واقع مجازات بدهكار است و بدهكاري را مي شود مجازات كرد كه سوء نيت داشته باشد . پس چون فرد غير متمكن در عدم پرداخت سوء نيت نداشته است, او نبايد به پرداخت خسارت تأخير تأديه ملزم شود. اما ارجاع خسارت تأخير به مجازات مختلف و منوط كردن آن به سوء نيت وي , در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادي و مخالف مبنايي است كه اساس خسارت تأخير تأديه را بر مبناي حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجيهي كه براي اضافه كردن تمكن ممكن است مطرح شود, اين است كه در آيه 280 سوره بقره آمده است كه اگر مديون معسر باشد, بايد به او فرصت داده شود تا در كار وي گشايش ايجاد شود. 24 اين مفهوم در مواد 277 و 652 قانون مدني نيز مطرح شده است كه (حاكم مي تواند نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد). به نظر مي رسد كه نفي مطالبه خسارت تأخير به استناد اين آيه نيز وجهي نداشته باشد; زيرا اولاً, در آيه فوق نيامده كه در صورت اعسار, دين از بين مي رود, بلكه فرموده كه به او فرصت داده مي شود. بنابراين اضافه كردن نرخ تورم به مبلغ اصلي دين, در واقع يعني برگشت ارزش مبلغي كه ابتدائاً داده شده است. پس اگر مديون معسر باشد, بايد به او فرصت داده شود, نه اين كه از مسئوليت بريء گردد. اصولاً مسئوليت چه قراردادي و چه غير قراردادي, داير مدار تمكن و غير تمكن نيست و چنانچه سبب آن ايجاد شد, مسئوليت به وجود مي آيد, حتي در صورتي نيز كه مديون پس از اثبات اعسار خويش از دادگاه تقاضاي مهلت عادله يا پرداخت اقساطي دين خود را كنند, دادگاه نمي تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلي دين و اضافه كردن مبلغ تورم به او مهلت دهد; زيرا اين امر به منزله بخشيدن بخشي از طلب داين است كه مسلماً بدون رضايت او مجاز نيست. پس قيد تمكّن داين, در واقع خروج از اصول حقوقي و غير قابل دفاع است; چنان كه در مورد چك بلامحل, پرداخت مهريه به نرخ روز و همچنين در استفتاهاي مطرح در بالا, اين قيد به كلي مطرح نشده است.

نظرات شما عزیزان: